代孕协议是否有效？代孕母亲对代孕子女是否享有探视的权利？

【法律要点】

        代孕协议以合法形式掩盖非法目的，且内容违反法律和公序良俗的，应认定为无效。虽然《人类辅助生殖技术管理办法》明确禁止实施代孕技术，但不宜认定一切代孕协议均无效。根据婚姻法的规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，非直接抚养子女的父母一方有探望子女的权利，代孕母亲对子女有探视权。

【基本案情】

        2010年1月1日覃某作为代孕需求方甲方与乙方福来代孕网签订了《爱心代孕合作协议》，协议主要内容如下：（1）甲乙双方是在完全自愿的基础上达成的代孕协议。乙方（以下简称代孕方）完全自愿为甲方代孕。协议期间，任何方不得在对方未发生违约的情况下中止协议约定内容，否则私自中止方属于违约。（注：乙方为代孕方的全权代理人）。（2）本协议有效期为即日起至代孕方所生养的甲方亲生子（女）满月为止。最长期限为即日起17个月。如果一方违约或者需要承担协议规定的责任，有效期至违约方完全承担并履行其相关责任为止。（3）代孕方在服务期间所生养的小孩必须是甲方的亲生子（女）。（11）甲方付代孕方代孕报酬总额为16万元。（17）双方一辈子永远不得有打探对方的一切关于真实身份资料的行为。（28）受孕的方式：自然受孕（性生活受孕），只限于代孕妈妈每月排卵的那几天进行性生活。38.合约于2010年4月1日起开始生效。此外，双方还约定了违约责任。覃某、韦某分别作为甲方和乙方在合同书上签字。合同签订后，姚某分别于2011年1月8日、2月11日、3月25日、4月14日及6月3日出具收条，收条记载收到覃某支付的代孕佣金及代孕补偿费共计18万元整，代孕佣金已结清，覃某、韦某签订的代孕协议自动终止。2011年5月25日姚某在妇女儿童医院生下儿子覃某某。2011年6月3日儿子出院后被覃某抱回家中，覃某拒绝姚某探望儿子，姚某遂于2011年9月26日向法院提起诉讼，请求法院判决：（1）覃某、姚某非婚生子覃某某归覃某抚养；（2）覃某给姚某探望儿子覃某某每月一次，每次两天的机会；（3）诉讼费由覃某某承担。

【审判结果】

        双方当事人于2011年11月8日自愿达成如下协议：（1）姚某与覃某的非婚生小孩覃某某（男，2011年5月25日出生）由覃某抚养，抚养费由覃某自行承担；（2）姚某每年探视覃某某三次，探视的时间和地点由双方自行协商。

【律师点评】

         —、代孕协议的法律效力

        1、本案双方当事人签订的代孕协议因涉及有关身份关系，依照我国《合同法》第2条之规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”，故不应适用我国合同法之规定，而应适用我国民法通则等其他法律的规定。

        2、本案代孕协议以合法形式掩盖非法目的，且内容违反法律和公序良俗，应认定为无效。

        代孕是人类辅助生殖技术的一种，指运用现代医学技术和方法将丈夫的精子注入自愿代理妻子怀孕者的体内受精，或将人工授精培育成功的受精卵或胚胎移植入自愿代理妻子怀孕者的子宫内着床，待生育后由委托夫妻以亲生父母的身份抚养。典型的代孕主要有两种形式：一是运用医学技术和方法将委托夫妻人工授精培育成功的受精卵或胚胎移植入自愿代理妻子怀孕者的子宫内着床，发育成胎儿直至分娩，生育后小孩由委托夫妻以亲生父母亲的身份抚养，这种情况下代孕母亲与小孩没有基因关系；二是运用人工方式将委托夫妻的男方精液注入自愿代理妻子怀孕者的体内以取代性交途径受精，待生育后小孩由委托夫妻以亲生父母亲的身份抚养，这种情况下代孕母亲与小孩有基因关系。在现实生活中，除了上述两种作为人类辅助生殖技术的代孕之外，还存在第三种代孕形式，即非人类辅助生殖技术的代孕，委托夫妻的男方与自愿代理妻子怀孕的第三者发生直接性关系而怀孕。在这种情形下，代孕母亲一般是为了牟利而进行商业性代孕。

        本案覃某和作为代孕母亲的姚某通过发生直接性关系而受孕，并非人类辅助生殖技术的运用，且覃某系有妇之夫，在婚姻关系存续期间与配偶之外的第三者姚某发生直接性关系以求子嗣传宗接代，乃变相的纳妾行为，违反我国已《婚姻法》第2条规定的一夫一妻制以及第4条规定的夫妻应当互相忠实的义务，其行为的违法性显而易见；姚某系未婚女青年，其与覃某之间没有法律规定的婚姻关系，其之所以代孕乃出于牟利之目的，违反我国计划生育基本国策，其行为的违法性亦不言而喻。因此，覃某与姚某通过第三方代理签订的代孕协议，以合法形式掩盖非法目的，内容不但违反法律之规定，危害婚姻家庭关系，而且亦违反公序良俗，依照我国《民法通则》第58条第（5）及第（6）项之规定，应当认定双方当事人签订的代孕协议无效。

        3、2001年8月1日施行的《人类辅助生殖技术管理办法》第24条规定，人类辅助生殖技术是指运用医学技术和方法对配子、合子、胚胎进行人工操作，以达到受孕目的的技术。如上所述，作为人类辅助生殖技术的代孕有两种形式，但不管哪一种形式的代孕技术，依照《人类辅助生殖技术管理办法》第22条第（2）项之规定，我国目前一律禁止实施。但《人类辅助生殖技术管理办法》系卫生部制定的行政规章，并非行政法规，违反行政规章的民事行为不必然导致一律无效。

        通过发生直接性关系而受孕的所谓代孕不具有合法性，危害婚姻家庭关系和公序良俗，毋庸置疑，这类代孕协议应认定为无效。

        二、代孕母亲对代孕的子女是否享有探视权

        我国《婚姻法》第38条对探视权作了规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”

        本案作为代孕母亲姚某与覃某通过发生直接性关系而受孕，产下儿子覃某某，因姚某与覃某之间无婚姻关系，故其子覃某某系非婚生子女，依照我国《婚姻法》第25条“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视”之规定，姚某与其子覃某某具有父母子女权利义务关系，且系与其子分开生活的非直接抚养儿子的母亲，姚某对覃某某具有探视权。